2020年11月11日，万众瞩方针《著述权法》第三次修改终于完成。修改后的《著述权法》将于2021年6月1日执行。新法改变了现行《著述权法》中的许多法则，同期又增多了不少新的法则。其中有些可谓深得人心，有些则引起了较大争议。由于新法在颁布时并莫得附相关解释，为宇宙东说念主民代表大会常务委员会究诘修正案而草拟的几次说明或文告也较为浮浅，一些条件修改的原因、修改后条件的含义及影响尚不解确。鉴于此，本文对这次《著述权法》修改触及的枢纽条件进行解读和驳斥，一方面盼望为新法的合相识释提供参考，另一方面也希冀有助于记忆这次修法的成败得失拳交 扩张，使过去《著述权法》的修改更为科学与严谨。
一、作品认识及作品类型
修改后的《著述权法》初度对作品的认识进行了界定，将“电影和以肖似摄制电影方法创作的作品”改为“视听作品”，并对作品类型的终末一类进行了关键修改。“视听作品”的认识因与视听作品的著述权包摄相关，本文将在“职权包摄”部分进行解读与分析。
（一）作品认识的界定
现行《著述权法》中并莫得作品的认识。相关的法则出当今《著述权法执行条例》2条，其内容是：“著述权法所称作品，是指体裁、艺术和科学限度内具有创举性并能以某种有形形貌复制的才略效果。”修改后的《著述权法》平直对作品进行了界定，其3条法则：“本法所称的作品，是指体裁、艺术和科学限度内具有创举性并能以一定形貌发达的才略效果，包括……”。与《著述权法执行条例》2条比较，“能以某种有形形貌复制”被改成了“能以一定形貌发达”。
之是以要作念这样的改革，是因为“能以某种有形形貌复制”的表述含义不解，在外洋立法中也很难找到肖似表述。十余年来，学者和法官们围绕着这一表述作了不同的解释，但于今也莫得形成一请安见。有一种不雅点以为“能以某种有形形貌复制”是指消失才略效果，能够被消失作者反复创作出来，也便是将此处的“复制”相识成了“再次创作消失效果”。但这一相识不成斥地，因为有好多作品的创作是作者灵光一现的居品。如果让作者过后再创作一次，作者可能无法完成相通的才略效果。
举例，“李白斗酒诗百篇”，[1]说的是李白在醉醺醺之时，反而念念如泉涌，创作出了佳作。如果等级二天李白酒醒了，告诉李白昨晚他酒醉之时写了一首好诗，但可惜诗稿弄丢了，请他再写一遍，李白可能都记不起昨晚作诗一首。天然他也能写出好诗，但可能是一首全新的诗作，而不是重复昨晚那一首诗了。这便是为什么在莫得计较机的时期，作者们最脑怒的一件事情，便是出书社不但未出书我方的作品，还遗失了手稿。其原因就在于作者我方也难以作念到再次创作出完全相通的作品。由此可见，“能以某种有形形貌复制”，不成等同于不错重复创作出相通的才略效果，不然许多作品，包括公认的宏构，都将因为无法被重复完成而失去作品的法律地位，这天然是不对理的。
对“能以某种有形形貌复制”的第二种相识，是“作品不错以某种形貌固定”，其重点在于那些无法被固定的抒发是不成作为作品受保护的，比如香水气息、食物滋味，王人因不可被固定而不成成为作品。第三种相识是“作品是外皮抒发”，其重点在于强调作品不成是停留在东说念主们内心的念念想，因为内心的念念想无法以某种有形形貌复制。这两种解释哪一种响应了立法愉快，当前莫得定论。
修改后的《著述权法》将“以某种有形形貌复制”改成了“能以一定形貌发达”，采取的本质上是上述第三种相识。因为形貌是外皮的，唯一抒发才是“以一定形貌的发达”，因此修法意图应当是明确内心的念念想不受保护的，唯一外皮抒发才受保护。
对此修改，本文有两点评价。一是“能以一定形貌发达”中的“能”字是填塞的。“能”意味着可能性，而不是对现实的要求。如果咬文嚼字起来，念念想亦然“能”以一定形貌发达的，比如作者对演义的构念念，完全“能”以翰墨组合的形貌发达出来。“能”字的存在，未能精确地响应修法意图。删除“能”字就意味着述品必须照旧以一定形貌发达了，也便是作品只然而外皮抒发，而不是尚处于创作经过中的、“能以一定形貌发达”的构念念。二是鉴于修改后的《著述权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型绽开”模式（后文会有评述），本文以为将“能以某种有形形貌复制”改为“能以某种有形形貌固定”更为可取。在“作品类型绽开”模式之下，会产生将传统上并不属于作品的才略效果认定为作品的冲动，“能以某种有形形貌固定”至少不错将香水气息和食物滋味等只可通过味觉和感觉形貌抒发，而无法以某种物资载体加以固定的效果吊销出作品的范围。
（二）从“作品类型法定”到“作品类型绽开”
修改后的《著述权法》在作品认识部分所作的一个关键修改，便是将现行著述权法实行的“作品类型法定”模式改成了“作品类型绽开”模式。现行《著述权法》3条在列举作品类型时，终末一类（即第9项）是“法律、行政限定法则的其他作品”，这明显有兜底性质。仅仅该“兜底”有严格的限制，那便是必须由“法律、行政限定法则”，不成由其他圭表性文献法则。到当前为止，还莫得任何一部法律或行政限定法则新的作品类型。这就意味着东说念主民法院在司法实践中认定的作品，必须能够被归入现行《著述权法》3条前八项列举的八类作品，或者是第14条法则的汇编作品，而不成自行去认定新的作品类型。这便是“作品类型法定模”模式，与英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、南非、尼日利亚、肯尼亚、马来西亚、新加坡和我国香港稀薄行政区的版权立法遴荐的是相通的模式。需要指出的是，“作品类型法定”并不像一些不雅点以为的那样，是在某种才略效果完全符协作品要求的前提之下，再看其是否属于法定作品类型，如果不属于则不保护此类作品。与之相反，“作品类型法定”自身便是对不错组成作品的抒发形貌的限制。它意味着在东说念主类的万般才略效果中，唯一具备特定抒发形貌的才可能属于作品而受到著述权法的保护。比如，上文说起的香水气息或者食物滋味，天然也存在外皮抒发（感觉、味觉且可感知），但是并不属于著述权法所承认的、不错组成作品的抒发形貌，因此不成将其作为作品提供保护。换言之，其并不稳当“作品类型法定”下作品的组成要件。
这次《著述权法》修改，将3条列举的终末一类作品类型（即第9项）改为“符协作品特征的其他才略效果”。这就意味着“作品类型法定”模式被改为“作品类型绽开”模式，《著述权法》不再通过对作品类型的法则而限制不错组成作品的抒发形貌。在《著述权法修正案》（第二次审议稿）征求意见的经过中，本文笔者曾对此暗示了不同意见，并撰文指出这一修改很可能受到了对《伯尔尼公约》第2条第1款不妥解读的影响，且在我国当前的现实国情下可能对利益均衡变成不良后果。[2]具体意义本文不再赘述，仅仅盼望法院在审理触及所谓新式抒发形貌的案件中，筹商以下问题。
第一，天然跟着期间的跨越，确乎可能出当今立法时未始料想的新式抒发形貌，但将以一定形貌抒发的信息认定为作品（作品实质上便是信息），意味着设定相对道理上的把持权，实质上是对他东说念主步履开脱的限制，应当相配严慎。事实上自《伯尔尼公约》1971年巴黎文本以来，被新纳入国际协议中作品范围的也仅有计较机门径，以及对作品之外其他材料进行创举性弃取或编排形成的汇编效果。[3]
第二，在某些实行“作品类型绽开”模式的国度（如好意思国），法院在法律中明文法则的作品类型之外去认定作品的情形极其荒凉。《伯尔尼公约》第2条第1款一方面详备列举了万般作品（各成员国必须保护），另一方面也有“兜底”，即“体裁、科学和艺术限度内的一切效果，无论其发达形貌或方式何如”（各成员国自行认定）。但世界常识产权组织编写的《伯尔尼公约保护指南》指出，在《伯尔尼公约》第2条第1款中，“本质上主要的作品类型全部都列举出来了”。[4]对于该款中列举的“素描、神色画、建筑、雕琢、版刻和石印”，《伯尔尼公约保护指南》以为其包括了扫数平面或立体的艺术作品。[5]研究《伯尔尼公约》的巨擘著述《伯尔尼公约偏激超越》更是以为：“未被（《伯尔尼公约》第2条第1款）列出，但表面上可能属于第2条第1款中‘体裁或艺术作品’的情形，在现实中险些不存在。” [6]在修改后的《著述权法》执行之后，法院也应付认定新作品采取严慎作风。
第三，在另外一些实行“作品类型绽开”的国度，出现了号称“仙葩”的诉讼央求或判决。举例，荷兰最高法院和法国巴黎上诉法院认定“创举”的香水气息是作品，应受著述权法保护，[7]好意思国发生过要求将盖浇米线（在米线上摈弃鸡蛋卷、烤肉或其他配菜）的遐想认定为作品的诉讼。[8]荷兰法院还将奶油芝士酱的“专有口味”是否属于《欧盟版权指示》保护对象的问题提交欧盟法院（欧盟法院以为食物的滋味无法通过时间技巧精确和客不雅地服气，因此不属于受保护的作品）。[9]一些国度认定“作品”的判决，八成已成为学界的笑柄，这似乎并不值得我国法院效仿。
第四，正如电影《蜘蛛侠》中一句流传甚广的台词所言：“伴跟着遒劲的权力而来的是巨大的职守”。[10]修改后的《著述权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型绽开”模式，意味着法院有了极大的开脱裁量权，不错在个案中认定一种《著述权法》未予明确法则的抒发形貌“符协作品特征”，从而将其作为作品提供著述权保护。对于由此所得回的遒劲权力，建议法院审慎愚弄，幸免《著述权法》像一匹脱缰的野马，狂妄地闯入其他法律的专属领地致使是公有限度。当法院濒临原告要求在《著述权法》明文法则的作品类型（即明确承以为可组成作品的抒发形貌）之外，将一种抒发形貌认定为作品时，应持重比较其他国度的立法与司法实践。比如，对于有悠久历史的插花和音乐喷泉，究竟有几个国度的法院将其分别认定为“实用艺术作品” [11]和“好意思术作品” [12]？我国法院并非不不错“创新”，但著述权是十足权，认定新作品、提供十足权保护，意味着对他东说念主行动开脱的限制，对此必须严慎；同期，著述权法高度复杂，我国保护著述权的立法和司法实践毕竟起步较晚，宜庸俗模仿国际共鸣，幸免为了创新而创新。这便是新的遒劲权力带来的新的巨大职守。
二、著述权专有职权
《民法典》123条法则，“常识产权是职权东说念主照章就下列客体享有的专有的职权……”。“专有的职权”即常识产权学界常用的“专有职权”。它是著述权法的中枢，决定了职权东说念主不错照章摈斥他东说念主未经许可执行的步履范围，天然也决定了他东说念主何种未经许可执行的步履组成侵权。这次《著述权法》修改，对复制权、出租权、播送权和信息汇注传播权的界说都进行了调整，其中唯一双播送权界说的修改具有实质道理。
（一）复制权界说的修改
修改后的《著述权法》法则：“复制权，即以印刷、复印、拓印、灌音、摄像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的职权。”与现行《著述权法》的界说比较，所增多的唯一“数字化”三个字。这一修改仅仅对表面和实务中的共鸣以立法形貌加以体现，不属于实质性修改。
《著述权法》对复制权的界说是通过对复制步履的列举终了的。这种立法方法的优点是使东说念主们对常见的复制步履一目了然，但裂缝在于莫得法则复制步履的组成要件。从列国的立法和司法实践的情况来看，只须将作品相对踏实和抓久地固定在物资载体上，形成作品的复制件，该步履就属于复制步履，至于复制的方式或技巧则在所不问。在数字环境中这一基本道理天然适用。
所谓“数字化”，无非是指将以非数字序言存储的作品或尚未被固定的作品调遣为以数字序言存储的作品。不管是将典籍一页一页扫描到计较机，如故将以模拟时势录制的音乐（如黑胶唱片）荡漾为数字时势固化在芯片中，都属于复制步履。这些步履天然莫得被现行《著述权法》所明文列举，但毫无疑问属于“等”字的范围之中。早在1999年国度版权局颁布的《对于制作数字化成品的著述权法则》2条就明确法则：“将已有作品制成数字化成品，无论已有作品以何种形貌发达和固定，都属于复制步履。”该法则天然照旧失效，但其精神依然正确。在2004年判决的“中国音乐著述权协会诉康佳案”中，康佳公司未经许可，将涉案音乐作品制作为彩铃固化在电话机的智能卡上，其抗辩称“内置铃音不是著述权限定章的复制”。但法院认定“康佳公司通过固化在IC卡上的形貌将《渴慕》曲内置为康佳7688型转移电话机的回电提醒的铃音，……应认定康佳公司的上述步履是对《渴慕》曲作品的片断的录制步履。” [13]由此可见，对作品进行“数字化”组成复制步履早已得回宽阔招供。修改后的《著述权法》将“数字化”明确列为复制步履的一种，是对已有作念法的阐述，而不是创设新的法则。
（二）出租权界说的修改
本次《著述权法》修改，对“出租权”的界说进行了调整。现行《著述权法》对出租权的界说是“有偿许可他东说念主临时使用电影作品和以肖似摄制电影的方法创作的作品、计较机软件的职权……”。该界说是2001年修改《著述权法》时加入的，不错说从一脱手就不够准确，并不稳当我国加入的国际协议。《世界常识产权组织版权协议》7条（出租权）法则：“计较机门径、电影作品……的作者，应享有授权将其作品的原件或复成品向公众进行营业性出租的专有权。”《与贸易相关的常识产权协定》第11条（出租权）法则：“至少就计较机门径和电影作品而言，一成员应给予作者偏激正当秉承东说念主准许或抑遏向公众营业性出租其有版权作品的原件或复成品的职权。”
可见，出租权针对的是作品原件或复制件，而不是作品自身。著述权法中的“出租”是临时改革作品的原件或复制件（有体物）占有的步履。刊行权与出租权都是针对作品的原件或复制件，仅仅刊行权针对的是改革原件或复制件扫数权的步履，而出租权针对的是临时改革原件或复制件占有的步履。这便是为什么有些国度把刊行权和出租权合在通盘称为广义刊行权。如《好意思国版权法》法则，版权东说念主享有“通过销售或其他扫数权转让的方式，或者通过出租或出借，向公众刊行版权作品的复制件或唱片”的职权。[14]可见，《好意思国版权法》中的“出租”便是“刊行”的一种方式。
现行《著述权法》将出租权界说为有偿许可他东说念主临时使用作品的职权，而非有偿许可他东说念主临时使用作品的原件或复制件的职权。这将导致出租权与其他专有职权的欺凌。举例，点播影院的经营者有偿、限时向客户提供电影点播管事，试问该步履触及的是出租权如故放映权？同样，有些视频网站对于新上映的电影，在用户单独付费后，提供限时点播管事，这也属于“有偿临时许可他东说念主使用电影作品”，试问对此种步履应当适用出租权如故信息汇注传播权？凭证国际协议和其他国度著述权法的法则，上述两种步履都不可能侵扰出租权，因为这两种步履都不会导致电影作品原件或复制件占有的临时改革。前一种步履侵扰的是放映权，后一种步履因为触及交互传播，即在管事提供者限制的时期范围内，用户不错自行弃取时期和地方进行玩赏，因此侵扰的是信息汇注传播权。
由此可见，现行《著述权法》对出租权的界说并不适当。关联词这一存在裂缝的界说，在近二十年的时期内在司法实践中并莫得引起什么问题或争议。这是因为《著述权法》中的出租权只适用于电影作品和计较机软件的职权东说念主，其规制的步履应当是未经许可出租电影作品和计较机软件的原件（天然基本不可能）和复制件，比如DVD光盘和计较机门径光盘。关联词在汇注兴起之后，电影和计较机软件复制件的营业出租市集早已不复存在，出租权的界说存在裂缝又有什么关系呢？
这次《著述权法》修改，将出租权的界说改为“有偿许可他东说念主临时使用视听作品、计较机软件的原件或者复制件的职权”，其中“原件或者复制件”是新增多的用语。这就明确了出租权针对的步履并不是提供视听作品和计较机软件自身，而是临时改革作品原件和复制件的占有。该修改天然是正确的，而且与国际协议对出租权的法则相一致。天然，如前所述，由于对电影和计较机软件复制件的营业出租市集在我国险些照旧消释，对出租权的修改更多地体现为形貌道理。
（三）播送权界说的修改
本文以为这次《著述权法》修改所取得的最大确立之一便是调整了播送权的界说，大大拓展了播送权的圭表范围。现行《著述权法》对播送权的界说是：“播送权，即以无线方式公开播送或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播播送的作品，以及通过扩音器或者其他传送标志、声息、图像的肖似器用向公众传播播送的作品的职权。”该项播送权规制三类步履：第一是电台、电视台的无线电播送；第二是电台、电视台对无线电播送进行的转播，也便是先接收到无线电播送，再用无线或有线方式进行转播；第三是对播放接收到的播送，也便是利用收音机、电视机等把含有作品的播送电视节目面向公众进行播放。
该界说平直源于《伯尔尼公约》第11条之二法则的“播送及相关权”，其问题在于，该法则响应的是20世纪60年代的传播期间，已远不成适合现实的需要。其中触及的有线传播仅限于对无线电传播的有线转播，并不包括有线电视台平直通过有线电缆进行的传播，[15]也不包括“汇注电台”“汇注电视台”按照预定的节目时期表通过互联网进行的“网播”。因此，运转有线传播和网播等非交互式传播无法受到播送权的规制。与此同期，信息汇注传播权只可规制通过汇注执行的交互式传播，不陈规制上述非交互式传播步履。
关联词，我国于2006年加入的《世界常识产权组织版权协议》8条法则的“向公众传播权”要求缔约方通过专有职权规制以任何期间技巧向公众传播作品，也便是将作品传送至不在现场的公众中的步履。当涉案作品源于《世界常识产权组织版权协议》缔约方时，如果对于运转有线传播或“网播”步履不予规制，将导致我国违犯协议。对此问题，在现行法中唯一两种处置决策。
第一种是凭证《民法通则》142条第2款的法则——“中华东说念主民共和国签订或者参预的国际协议同中华东说念主民共和国的民事法律有不同法则的，适用国际协议的法则……”，平直适用《世界常识产权组织版权协议》8条，对源于《世界常识产权组织版权协议》缔约方的作品提供保护。但这种决策只在表面上存在，在现实中法院从未遴荐过。一是因为法院如果凭证《民法通则》142条第2款平直适用《世界常识产权组织版权协议》8条，终点于宣告我国《著述权法》的法则与国际协议不同，法院穷困作此宣告的意愿。二是因为这样作念会产生严重后果，即创造“超国民待遇”。凭证《民法通则》142条第1款，平直适用国际协议的前提，是相关纠纷属于涉外纠纷。这就意味着如果相关作品以我国为发祥国，对于未经许可对该作品进走运转有线传播或网播的步履，法院不成判决侵权。这样一来，源于《世界常识产权组织版权协议》的作品（职权东说念主多量为异邦东说念主）就比源于我国的作品（职权东说念主多量为中国东说念主）取得了更好的待遇。这明显是令东说念主难以接纳的。需要指出的是，《民法典》于2021年1月1日起执行，包括《民法通则》在内的九部单行民事法律已于同日被废止。[16]《民法通则》142条第2款并莫得被吸收进《民法典》。这就意味着《民法通则》142条第2款不仅在形貌上被废止，在实质上也被废止了。因此平直适用国际协议的处置决策，从2021年1月1日起，在表面上也不复存在。
第二种处置决策便是适用现行《著述权法》10条第1款第17项法则的“应当由著述权东说念主享有的其他职权”，即“兜底职权”。“兜底职权”在《著述权法》中存在耿介性问题。这是因为著述权与扫数权的实质都是十足权，除职权东说念主之外的扫数东说念主都是义务主体，他东说念主不得“越界”，闯入由十足权规则的职权东说念主专属的领地，以免组成对十足权的侵害。这就意味着十足权的设定有限制公众步履开脱的作用，其范围必须清晰，必须公示，不然就会使公众动辄得咎。因此，“十足权法定”是民事立法的基本原则。而“兜底职权”的存在是对“十足权法定”原则的破碎，因为在什么情况下应当由著述权东说念主享有“兜底职权”，其职权内容是什么，范围在那儿，事前都无法公示。“兜底职权”只应在一种情况下才能适用——《著述权法》法则的职权与我国加入的国际协议的要求存在差距。此时只可用“兜底职权”去填补两者之间的差距，以使我国对著述权的保护达到国际协议的要求，并幸免出现“超国民待遇”。在这种情况下适用“兜底职权”实为不得一会儿为之。
在当前的司法实践中，对于有线电视台平直通过有线电缆传播作品以及“汇注电视台”通过互联网进行的“网播”，法院也确乎适用“兜底职权”赐与规制。[17]北京市高等东说念主民法院也在其相易意见和审理指南中，明确法则对于“网播”步履应当适用兜底职权。[18]
修改后的《著述权法》10条第1款第11项对播送权界说中的前半句进行了关键调整。新法则的播送权内容为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送标志、声息、图像的肖似器用向公众传播播送的作品的职权，但不包括本款第十二项法则的职权”。
“以有线或者无线方式”是一个典型的期间中立的用语，本质上与“以任何期间传送技巧”无异。稀薄需要防护的是，这个用语同样出当今信息汇注传播权的界说中——“信息汇注传播权，即以有线或者无线方式向公众提供……”。明显，“有线或者无线方式”包括互联网。将“以无线方式公开播送或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播播送的作品”改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，意味着运转传播不管是无线电传播，如故有线电缆传播，如故“网播”，都受修改后的播送权规制。
“但不包括本款第十二项法则的职权”的用语，在2020年4月公布的征求意见稿中并莫得出现。在征求意见经过中，本文笔者曾残忍应当增多“即除本条第十二项法则的方式除外……”的限制，从而在播送权和信息汇注传播权之间划出明确的界限。[19]因为在不加限制的情况下，“以有线或者无线方式”传播作品同期包含了交互式传播和非交互式传播，将导致修改后的播送权与信息汇注传播权出现重迭。修改后的《著述权法》遴荐了“但不包括本款第十二项法则的职权”的表述，起到了相通的效果，也便是明确在播送权规制的向公众传播作品的步履中，并不包括交互式传播步履。
在修改播送权的界说之后，前文说起的现行《著述权法》中的播送权无法全面笼罩扫数向公众进行非交互式传播的步履，以至于法院不得不适用“兜底职权”的问题，得回了完全的处置。本文以为，对播送权的修改是本次《著述权法》修改中最值得称说念之处。
天然，对播送权的修改并非莫得问题，其中存在用语不妥。“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”中的“公开传播”用语不妥，使用“向公众传播”更妥贴。这是因为在《伯尔尼公约》以及《世界常识产权组织版权协议》中，“向公众传播”（communication to the public）才是指将作品向不在传播发生地的公众进行的传送。[20]如果是向位于传播发生地的公众进行传播，则相关的用语是“公开扮演”“公绽开映”或“公开传播”（public communication）。[21]可供对比的是，信息汇注传播权界说使用的表述是“以有线或者无线方式向公众提供”而不是“公开提供”，这才是准确的。与此同期，“通过扩音器或者其他传送标志、声息、图像的肖似器用向公众传播播送的作品”中的“向公众传播”也属用语不妥，使用“公开传播”更妥贴。该句平直翻译自《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》在此处的用语即为“公开传播”（public communication）。这是因为其规制的步履是在餐厅、酒吧等公开形势通过收音机、电视机等设备接收并播放播送电视节目，面向的是位于现场的公众，而不是通过某种期间技巧，将作品向不在现场的公众进行传送。换言之，在修改后播送权的界说中，“向公众传播”和“公开传播”的含义与其在国际协议中相通术语的含义正巧倒置。如果直译成英文，估量会令其他国度的研究者稀里糊涂。这是本次对播送权界说修改留住的缺憾。
（四）信息汇注传播权界说的修改
本次《著述权法》修改，对信息汇注传播权的界说也进行了调整，从“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众不错在其个东说念主采纳的时期和地方得回作品的职权”，改为“以有线或者无线方式向公众提供，使公众不错在其采纳的时期和地方得回作品的职权”，也便是分别在前半句和后半句中删除了“作品”和“个东说念主”。据了解，这属于隧说念期间性的调整，但引起的诬告八成是立法者始料不足的。
有一种不雅点是，将“提供作品”改为“提供”意味着立法者以为提供深层流畅也应当受信息汇注传播权的规制。因为提供深层流畅天然不成等同于提供作品（将作品以上传等方式置于汇注管事器向公众提供），但其本质效果与平直提供作品无异，应当凭证“用户感知要领”或者“实质替代要领”，认定该步履属于“提供步履”，如未经许可执行，将组成对信息汇注传播权的平直侵权。
这一说法是穷困依据的。提供深层流畅是否属于受信息汇注传播权规制的步履，是学术界和实务界遥远强烈争论的问题。如果立法者有益通过修改《著述权法》对信息汇注传播权的界说而将深层流畅定性为信息汇注传播步履，应该会在立法说明中对此标明作风。但是相关《著述权法修正案草案》的说明、修改情况的文告、审议终结的申诉和修改意见的申诉对此均只字未提。[22]如果立法本意便是对深层流畅进行定性，宇宙东说念主民代表大会宪法和法律委员会不可能不作任何说明。
与此同期，作为我国《著述权法》中信息汇注传播权界说平直开始的《世界常识产权组织版权协议》8条（“向公众传播权”）使用的术语恰是“向公众提供作品”。其原文如下：
…authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.（体裁和艺术作品的作者应享有专有权拳交 扩张，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个东说念主采纳的地方和时期可得回这些作品。斜体和留心号为笔者所加。）
如果以为从“提供作品”中删除“作品”两字，是为了将深层流畅纳入信息汇注传播权的规制范围，也便是将作品的作者不错规制的传播的对象从作品扩大为作品之外的其他对象，即使先不究诘其在表面上是否能够斥地，至少偏离了国际协议的明文法则。对此修改，宇宙东说念主民代表大会宪法与法律委员会也不可能不作出说明。
既然如斯，为什么还要将“提供作品”改为“提供”呢？本文以为，这是因为立法者感觉现行《著述权法》对信息汇注传播权的界说“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众不错在其个东说念主采纳的时期和地方得回作品的职权”中，前后出现了两处“作品”，且都是动词的宾语，显得比较啰嗦，因此删除前边一处“作品”，并不改变本句的酷爱酷爱。从“使公众不错在其个东说念主采纳的时期和地方得回……”中删除“个东说念主”两字，亦然为了使翰墨愈加精简。因为在立法者看来，“公众采纳”天然便是指组成公众每名个体我方的弃取，无用再使用“个东说念主”一词。
本文以为，天然从语法上看，这样的修改确乎使翰墨愈加高超，且稳当汉语风俗，但是筹商到遥远以来对深层流畅定性的争议，将“提供作品”改为“提供”，在立法期间上实无必要。其引起的不必要的料到、争论和清楚所招致的荒谬资本远弘大于因翰墨高超所带来的收益。事实上，《世界常识产权组织版权协议》8条也在消失句的前后出现了两处“作品”（works）——“…the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works…”（斜体和留心号为笔者所加）。尽管华文与英文在语法上存在相反，但省去一处在立法者眼中填塞的“作品”两字，实为一举两失。
三、职权限制
这次《著述权法》修改，对职权限制进行了终点进度的调整。一方面，明确纳入了“三步历练要领”，并允许通过法律和限定的法则增多职权限制的类型；另一方面，也对具体的职权限制法则进行了变更。其中有些老成期间性调整，如将编写教务书道定许可中的“九年制义务栽培”改为“义务栽培”，八成是筹商到过去义务栽培的年限还有可能跟着经济发展水平的提升而蔓延，因此无用限制为“九年”，同期在其中增多“图形作品”，顾及了理科教科书的编写需要。另一些则属于实质性调整，有进行解读和分析的必要。
（一）“三步历练要领”的纳入
现行《著述权法》22条第1款法则：“鄙人列情况下使用作品，不错不经著述权东说念主许可，不向其支付酬劳，但应当指明作者姓名、作品称呼，何况不得侵扰著述权东说念主依照本法享有的其他职权：……。”修改后的《著述权法》24条第1款法则：“鄙人列情况下使用作品，不错不经著述权东说念主许可，不向其支付酬劳，但应当指明作者姓名或者称呼、作品称呼，何况不得影响该作品的正常使用，也不得不对理地毁伤著述权东说念主的正当权益：……。”其中，在“作者姓名”之后增多“或者称呼”老成期间性调整，明显是针对“法东说念主或者罪人东说念主组织视为作者”（第11条第3款）的情形，因为法东说念主或者罪人东说念主组织莫得“姓名”，唯一“称呼”。
将“何况不得侵扰著述权东说念主依照本法享有的其他职权”替换为“何况不得影响该作品的正常使用，也不得不对理地毁伤著述权东说念主的正当权益”体现的是“三步历练要领”中的后两步。[23]需要指出的是，这一修改也并莫得实质性地改变我国职权限制的立法模式。
当先，《著述权法执行条例》21条已有相通法则——“依照著述权法相关法则，使用不错不经著述权东说念主许可的照旧发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不对理地毁伤著述权东说念主的正当利益。”这次《著述权法》修改，仅仅将该法则直采取入《著述权法》之中辛苦。
其次，不管是在《著述权法执行条例》如故在《著述权法》中，该法则的作用都不在于允许法院在《著述权法》明文法则的各项职权限制之外，在个案中自行认定一种未经许可利用作品的步履不侵权。《著述权法执行条例》中“依照著述权法相关法则”和修改后的《著述权法》中“鄙人列情况下使用作品”的限制，都清晰地标明，法院不成超出《著述权法》法则的职权限制范围（包括依据修改后的《著述权法》由法律或行政限定新法则的职权限制范围），自行认定一种未经许可利用作品的步履不侵权。该法则是对《著述权法》中明文法则的未经许可利用作品不组成侵权的步履范围进行的再限制。一种未经许可利用作品的步履，如果名义上属于《著述权法》法则的不侵扰著述权的步履，但该步履影响了对作品的正常利用，或不对理地毁伤了职权东说念主的正当利益，则这种步履仍然组成侵权。
终末，“不得影响该作品的正常使用，也不得不对理地毁伤著述权东说念主的正当权益”是“三步历练要领”的后两步。为什么修改后的《著述权法》莫得法则“三步历练要领”的第一步——“限制或例外仅限于某些特殊情况”呢？本文以为，“三步历练要领”是对一国立法的要求。修改后的《著述权法》仍然采取了穷尽式列举职权限制的方式，天然允许“法律和行政限定”法则其他职权限制，但基于后文所述的原因，不错预料由法律和行政限定增多的职权限制在数目上会极其有限，且由“法律和行政限定法则”的要求，自身就标明新增多的职权限制在范围上也会极其有限。因此，立法者以为这已足以确保《著述权法》中的职权限制属于“特殊情况”，从而悠闲了“三步历练要领”第一步的要求，无用再作法则。
（二）课堂教学与科学研究条件的修改
本次《著述权法》修改，拓展了为课堂教学与科学研究而免费使用作品的范围。其第24条第6项列举的职权限制情形为“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者极少复制照旧发表的作品，供教学或者科研东说念主员使用，但不得出书刊行”，其中“改编、汇编、播放”为本次修改新加入的用语。为教学或科研而对作品进行改编和汇编，以供教学科研东说念主员使用，在稳当“三步历练要领”的情况下天然应当允许。举例，小学教师为教学方针将一部长篇演义改编成适合低龄学生相识的缩写版，并以此为基础进行备课，属于无用经过许可也无用付费的步履。
但是，增多“播放”的必要性则存在疑问。不可狡赖的是，在课堂教学和科学研究行为中，随机竟然需要播放视听作品和音乐作品。举例在历史课上，教师随机需要播放历史题材的电影或者组成视听作品的记录片片断，以使学生直不雅的了解某一关键历史事件。关联词这些在立法者和公众看来明显属于耿介使用的步履，应当被纳入职权限制的范围吗？
当先，不管是《著述权法》修改之前如故修改之后，都对该使用有一个明确的限制，那便是“供教学科研东说念主员使用”，而不是“供教学科研使用”，这两者之间存在巨大相反。前者将使用作品的主体限于“教学科研东说念主员”，而学生明显不是“教学科研东说念主员”。这就意味着，历史教师在课堂上为教学需要而播放历史题材的电影或者组成视听作品的记录片片断，由于并不属于“供教学科研东说念主员使用”视听作品，无法被纳入此项职权限制适用范围。
其次，“播放”是指通过机械设备，使现场的受众能够感知作品的步履，举例播放电影、音乐、有声书、图片和相片等，可能触及的专有职权包括扮演权（机械扮演权），放映权和修改后播送权的第2项子职权（“通过扩音器或者其他传送标志、声息、图像的肖似器用向公众传播播送的作品的职权”），也便是触及现场传播权。关联词万般传播权所规制的步履必须面向“公众”。未面向“公众”所进行的播放与传播权无涉，天然也不应被归入职权限制。顾名念念义，职权限制是对专有职权适用的限制，如果某项未经许可执行的利用作品步履，根底未落入任何专有职权的规制范围，天然不可能组成对该项专有职权的平直侵权，也无用将其纳入职权限制。
我国《著述权法》并未法则组成“公开”的要领。但从对国际协议的解释和其他国度和地区的立法与司法实践来看，“公众”是指家庭成员和时时往来的一又友圈子之外的不特定多量东说念主。世界常识产权组织编写的《著述权与相连权法律术语汇编》将“向公众传播”界说为：“使作品、扮演、灌音成品或播送以任何适合的方式使一般东说念主，也便是不限于属于一个私东说念主群体的特定东说念主能够感知。” [24]世界常识产权组织编写的另一著述《世界常识产权组织料理的版权和相关权协议指南》对“向公众传播”的解释是：“指通过有线或无线方式对作品或相连权客体……进行传输，使其能够被平时的家庭圈子之外或该家庭有亲近社会关系之外的东说念主们所感知……。” [25]我国台湾地区“著述权法”第3条法则：“公众：指不特定东说念主或特定之多量东说念主。但家庭偏激正常社交之多量东说念主，不在此限。”因此，在家庭或班级约会上唱歌舞蹈，天然也属于对作品的扮演，但即使作品仍在保护期内，也无用经过著述权东说念主许可，但这与著述权限定章的职权限制毫无关系，而是因为该步履并不属于面向“公众”的传播，因此不受专有职权的规制。
对于课堂教学而言，常见情况是播放的受众便是一个班或几个班的学生。这些学生几年在通盘相处，互相之间形成了密切的谋划，属于正常的社交关系。因此在这些课堂上播放相关作品并不属于面向“公众”的传播。对于研究而言，向研究者播放作品时，受众组成“公众”的可能性很小，不大可能属于面向“公众”的传播。
终末，即使某些课堂教学触及面向公众的播放（如大学中供全校学生选修的大课，因学生来自全校多个院系，且课堂东说念主数较多，互相之间穷困密切谋划，可组成“公众”），只须对作品的播放是出于教学的需要且进度适当，就不错归入另一种类型的职权限制——“为先容、驳斥某一作品或者说明某一问题，在作品中适当援用他东说念主照旧发表的作品”。仍以历史教师在课堂上为教学需要而播放历史题材的电影或者组成视听作品的记录片片断为例，只须教师在训导（属于随心创作口述作品）中播放相关内容是为了先容、说明某一历史问题，且长度与这一方针相适合，天然不组成侵权，无用在课堂教学合理使用的法则中增多“播放”。
（三）免费扮演条件的修改
现行《著述权法》对免费扮演法则了职权限制，条件是“免费扮演照旧发表的作品，该扮演未向公众收取用度，也未向扮演者支付酬劳”。该项职权限制明显只适用于由天然东说念主对作品进行的扮演，而不适用于“机械扮演”，举例用CD机播放音乐，通过自动钢琴弹奏音乐等。因为在“机械扮演”的情况下，不存在扮演者（扮演作品的东说念主），天然也无所谓“向扮演者支付酬劳”的问题。
在由天然东说念主对作品进行扮演的情况下，如果稳当“双向免费”的要求，也便是玩赏者无用付费，扮演者也不收取酬劳，如交响乐团赴养老院或学校为老东说念主或学生进行义务献技，多量情况下此项职权限制对该扮演的适用不会引起争议。
但是，在经营形势发生的名义上稳当“双向免费”要求的扮演，凭证现行《著述权法》是否可适用职权限制，则可能产生疑问。假定一家餐厅中摆有一架钢琴，经营者的犬子是音乐学院的学生，她在每周末的营业时期前来弹奏受著述权法保护的钢琴曲。犬子并未从父亲处就其演奏步履得申诉酬，前来就餐的来宾也莫得为玩赏音乐而支付荒谬的用度。那么该未经许可公开扮演音乐作品的步履是否无用经过音乐作品著述权东说念主许可？
本文以为，即使《著述权法》不作修改，对上述问题也应算作出狡赖的回复。对于“未向公众收取用度”应作广义解释，“用度”并不限于公众为玩赏作品而平直支付的酬劳。在经营性形势对作品的扮演会增多对顾主的蛊卦力，从而带来荒谬的营业收入。假定有两家菜品性量和环境等其他条件都险些终点的餐厅，一家餐厅中有音乐演奏，一家莫得，信赖多量顾主会倾向于去有音乐演奏那家餐厅就餐。因此，音乐扮演就成了接收顾主的报复的技巧，允许其免费利用作品增多营业收入对著述权东说念主而言是不公道的。由此不应认定该扮演步履属于“免费扮演”。
修改后的《著述权法》对于此项职权限制的适用增多了一个条件——“不以渔利为方针”。凭证这一修改，上述音乐学院的女生在父亲经营的餐厅中为顾主“免费”弹奏钢琴曲的步履，天然在职权限制的适用范围之外。因为经营形势的此类扮演实质上都以渔利为方针，都须经过著述权东说念主的许可。
（四）复制大师形势艺术品条件的修改
现行《著述权法》对复制室生人家形势中艺术品的步履法则了职权限制，即允许“对设立或者胪列在室生人家形势的艺术作品进行摹仿、绘画、照相、摄像”。“摹仿、绘画、照相、摄像”多量情况下为复制，产生的是平面复制件。少数情况下，摹仿和绘画可能具有创举性，如照着艺术品进行“摹仿”和绘画，形成的造型天然保留了原作品的抒发，但与之又有明显相反，由此产生的是演绎作品。据此，对公园中的雕琢进行拍照或者绘图素描，不管是否产生了演绎作品，均无用经过职权东说念主许可或向其付费。同期，凭证最妙手民法院的司法解释，就设立或者胪列在室生人家形势的立体好意思术作品而言，对其进行摹仿、绘画、照相和摄像的效果，还不错进行后续利用，致使包括营业性利用，如用于制作手机墙纸等。[26]
本次《著述权法》修改，将此职权限制的适用范围改为“对设立或者胪列在大师形势的艺术作品进行摹仿、绘画、照相、摄像”，也便是将“室生人家形势”改为“大师形势”，也便是不再分辩“室内”与“室外”，从而扩大了免费使用的范围。
关联词，其他国度的著述权法在进行此项职权限制时，大都将对象限于室外艺术品或遥远设立在大师形势的艺术品（包括建筑作品）。这样的限制是有合感性的。对于室外的艺术品，一方面其已融入大师文化糊口，一概抑遏拍照、摹仿等步履过于严苛。另一方面由于艺术品处于室外，现实中也难以作念到有专东说念主把守，抑遏对他东说念主其进行拍照、摹仿等。但对于室内大师形势的艺术作品，料理者既不错出于保护著述权的筹商，也不错出于保护原件景色等与著述权无关的意义抑遏他东说念主摹仿、绘画、照相和摄像，且完全有能力这样作念（如安排料理东说念主员）。更为报复的是，尽管著述权实质上是抑遏权而不是私用权。[27]《著述权法》此项法则是对著述权的限制，并不是对室内大师形势料理者料理权限的限制，但是这样的修改很可会使社会公众产生诬告，即误以为《著述权法》给予了公众对于室内大师形势艺术作品进行摹仿、绘画、照相和摄像的职权（央求权）。这样一来，今后好意思术馆、博物馆等举办艺术作品展览时，就可能发生参不雅者以修改后的《著述权法》为依据，要求进行摹仿、绘画、照相和摄像，而料理者为了保护原件的雅致景色，抑遏参不雅者这样作念，由此导致冲突。
外洋著述权立法中对“遥远设立”的要求，主如若为了吊销对在好意思术馆、博物馆临时展览的艺术作品进行摹仿、绘画、照相和摄像。如果不设这一限制，同期也不限制“室外”，则可能发生这样的问题：在临时展览异邦艺术作品时，异邦艺术作品的著述权东说念主或料理者可能要求我国的艺术馆、博物馆抑遏参不雅者进行摹仿、绘画、照相和摄像。如果我国的艺术馆、博物馆见告其我国《著述权法》允许参不雅者这样作念，有可能导致异邦艺术作品的著述权东说念主或者料理者对于将其艺术作品送至我国展览心有疑虑，会导致产生立法者出东说念主料想的不利后果。
（五）制作和提供无抑遏时势版条件的修改
《著述权法》修改之后，原先所允许的“将照旧发表的作品改成盲文出书”被改为“以阅读抑遏者能够感知的无抑遏方式向其提供照旧发表的作品”，从而大大拓展了职权限制的范围。这一修改的主要方针在于为我国批准《马拉喀什协议》作念准备。
2013年6月，在摩洛哥马拉喀什召开的世界常识产权组织社交会议上，签订了世界上第一部以对著述权的限制与例外为主题的国际协议——《对于为盲东说念主、观点抑遏者和其他印刷品阅读抑遏者得回已出书作品提供便利的马拉喀什协议》（以下简称《马拉喀什协议》）。该协议要求列国法则对职权的限制或例外，以便制作无抑遏时势版，向盲东说念主、视障者和其他印刷品阅读抑遏者（以下简称阅读抑遏者）提供。
2016年9月30日，《马拉喀什协议》成功。[28]遗弃2020年11月11日，即本次《著述权法》修改完成之时，已有75个国度批准或加入了该协议，成为受协议敛迹的缔约方。中国事世界上阅读抑遏者最多的国度之一，但由于现行《著述权法》和相关条例的法则远未达到协议的要求，我国迟迟未批准加入该协议。本次《著述权法》修改，扫清了我国批准该协议的法律抑遏。
当先，修改后的条规将“盲文”改为“以阅读抑遏者能够感知的无抑遏方式（的作品版块）”。这也意味着《信息汇注传播权保护条例》6条第6项相关允许通过汇注“不以渔利为方针，以盲东说念主能够感知的专有方式向盲东说念主提供照旧发表的翰墨作品”的法则也势必会进行修改。这是因为《马拉喀什协议》第3条（受益东说念主）要求法则的受益东说念主除了盲东说念主之外，还包括“有视觉裂缝、知觉抑遏或阅读抑遏的东说念主，无法改善到基本达到无此类裂缝或抑遏者的视觉功能，因而无法像无裂缝或无抑遏者一样以基本相通的进度阅读印刷作品”以及“在其他方面因体格伤残而不成抓书或翻书，或者不成逢迎眼神或转移眼神进行正常阅读的东说念主”。与之相适合，供协议要求的受益东说念主使用的无抑遏时势版块，也不限于“盲文”。举例，一些严重弱视，无法矫正，但尚存观点者更悦目阅读“大字版”而不是盲文。再如，对于因神经系统受损、无法动掸眼球、以转移眼神进行阅读的东说念主而言，适用的无抑遏时势版块就不是盲文，而是有声读物。
《信息汇注传播权保护条例》中“不以渔利为方针，以盲东说念主能够感知的专有方式向盲东说念主提供照旧发表的翰墨作品”的表述，天然莫得使用“盲文”一词，但“盲东说念主能够感知的专有方式”明显是指唯一盲东说念主能够感知，而观点正常者一般无法感知的方式。《信息汇注传播权保护条例》的草拟者对此也指出：“本条第6项所称‘专有方式’是指唯一盲东说念主能够感知的方式，如通过打印机打印出的高低形貌的盲文等。”[29]这一限制语无异于吊销了“大字版”纸质书、电子书和有声读物，因为这几种作品形貌都不错被观点正常者所感知。因此，不管是现行《著述权法》如故《信息汇注传播权保护条例》，所允许提供的无抑遏时势版块，都只限于盲文。修改后的《著述权法》遴荐的“以阅读抑遏者能够感知的无抑遏方式（的作品版块）”的表述，不错涵盖大字版和有声读物等盲文之外的无抑遏时势版块，从而达到了《马拉喀什协议》的要求。
需要指出的是，2020年4月公布的修改草案的用语是“以阅读抑遏者能够感知的专有方式向其提供照旧发表的作品”。笔者那时对此残忍了异议，建议删除“专有”两字。[30]如上文所述，“专有”意味着唯一盲东说念主等阅读抑遏者才能感知，观点正常的东说念主是不成感知的，这完全相反了《马拉喀什协议》的法则。《马拉喀什协议》签订的主要方针之一是要在数字环境下，让盲东说念主等阅读抑遏者与其他东说念主一样能够得回作品，其中最报复的方式便是向他们提供作品的朗诵版，也便是有声读物。[31]有声读物不可能是以盲东说念主等阅读抑遏者能够感知的“专有”方式向其提供的作品，因为其他东说念主也能感知，是以《马拉喀什协议》才要求对盲东说念主等阅读抑遏者使用的无抑遏时势版提供保护，幸免它们为其他东说念主所得回。[32]能够为阅读抑遏者所“专有”感知的作品版块，八成唯一盲文版，如果仅仅为使阅读抑遏者得回盲文版而法则职权限制，又何须修改这一条呢？因为蓝本的法则便是允许将作品改成盲文。因此笔者那时建议删除“专有”两字。修改后的《著述权法》不再保留“专有”两字是正确的。
其次，现行《著述权法》只允许“将照旧发表的作品改成盲文出书”，也便是仅对复制权和刊行权法则限制。《信息汇注传播权保护条例》6条第6项允许通过汇注以盲东说念主能够感知的专有方式向盲东说念主提供作品（电子盲文）。也便是对信息汇注传播权法则了职权限制。修改后的《著述权法》则使用了“向其（阅读抑遏者）提供照旧发表的作品”的用语。此处的“提供”明显含义较广，并不限于刊行和信息汇注传播。这是因为《马拉喀什协议》第4条不仅要求缔约方“在其国内版权法中法则对复制权、刊行权和《世界常识产权组织版权协议》法则的向公众提供权的限制或例外，以便于向受益东说念主提供无抑遏时势版的作品”，还法则“缔约各方为便于受益东说念主得回作品，还不错法则对公开扮演权的限制或例外”。这就意味着修改后《著述权法》上述条件中的“提供”一词，不错被解释为允许在视障者集合的康复或调养机构，不经职权东说念主许可，就可由演员向其扮演作品，或者通过机械装配向其播放作品。将本条中作品的范围解释为包括视听作品的情况下，“提供”还不错包括放映步履。
终末，需要防护的是，修改后的《著述权法》允许不经职权东说念主许可制作无抑遏时势版块的“作品”范围并莫得像《马拉喀什协议》第2条第1款那样，限于“翰墨、标志和（或）相关图示”。这并不是立法的轻率，而是有益为之。
在《马拉喀什协议》中，经过中国和其他发展中国度的辛劳争取，最终增多的第12条（其他限制与例外）允许缔约方在稳当“三步历练要领”的前提下，自行法则其他限制或例外——“缔约各方承认，缔约方不错依照该缔约方的国际职权和义务，凭证该缔约方的经济条件与社会和文化需求，……在其国内法中为受益东说念主执行本协议未法则的其他版权限制与例外。”
法则这一条，是为了转圜发达国度与发展中国度的诉求。在协议草案谈判的经过，部分发达国度要求将限制与例外适用的作品类型限制于“印刷品”，[33]或者是“形貌为翰墨、标志和/或图示”的作品，[34]这样就将影视作品完全吊销出了协议法则的限制与例外的适用范围。但中国和其他发展中国度以为，对于影视作品，阅读抑遏者天然也不错通过听觉感知，但仅听原声经常并不足以使其相识影视作品的内容。如东说念主物的动作、情绪、多样殊效镜头等影视画面所响应出的特定含义，是无法通过影视作品中的原声抒发的。要使阅读抑遏者较为全面地玩赏影视作品，就需要将影视作品制作成“说明注解版”，即在影视作品的原声之外，加入对画面内容的说明注解声息。经过粗重的有斟酌，最终达成的处置决策是，一方面在协议中增多上述第12条（那时被称为“发展条件”），允许缔约方自行法则新的职权限制与例外，处置中国等国相关向阅读抑遏者提供“说明注解版”电影的照管；另一方面协议强制要求法则限制与例外的作品范围限于“翰墨、标志和/或图示”。由此可见，在过去修改《著述权法执行条例》时，明确法则允许不经中外视听作品职权东说念主许可，在电影院或为在阅读抑遏者集合的康复或调养机构播放陪伴声息说明注解的电影，以及将电影制作为带有声息说明注解的版块并制成光盘向阅读抑遏者提供，或者在考据身份后通过汇注供阅读抑遏者点播或下载，是有充分协议依据的。
小电影网站（六）删除播放以灌音成品体现的作品的法定许可
现行《著述权法》44条法则了一项法定许可——“播送电台、电视台播放照旧出书的灌音成品，不错不经著述权东说念主许可，但应当支付酬劳。当事东说念主另有商定的除外。具体办法由国务院法则”。修改后的《著述权法》删除了这一条。这可能导致疑心——对于播送电台、电视台播放照旧出书的灌音成品，今后是否必须先经过著述权东说念主许可，也便是《著述权法》是否取消了上述法定许可？
对该问题的回复是狡赖的。需要指出的是，该项法定许可作为职权限制，针对的是以灌音成品体现的作品的著述权，而不是录制者权。举例，作者甲创作了歌曲，歌手乙演唱了这首歌曲，唱片公司丙录制了乙的演唱并出书了CD，此时播送电台要在音乐节目中播放这张CD，自身就无用经过作为扮演者的乙和作为灌音制作者的丙的许可。这是因为《著述权法》并莫得分别给扮演者和灌音制作者法则针对已录制扮演和灌音成品的、作为专有职权的播送权，天然无用经过两者的许可。唯一作为作者的甲享有作为专有职权的播送权，因此，本条法定许可限制的仅是著述权（作者的播送权）。
在现行《著述权法》中，该项法定许可与43条第2款法则的法定许可出现了终点进度的重迭。第43条第2款法则：“播送电台、电视台播放他东说念主已发表的作品，不错不经著述权东说念主许可，但应当支付酬劳。”明显，如果录有作品的灌音成品照旧出书，则只须该出书经过作品著述权东说念主的许可，该作品势必也照旧发表，因为出书录有作品的灌音成品，是将作品公之世人的方式。因此，现行《著述权法》44条法则的法定许可，本质上仅仅第43条第2款法则的法定许可的一种形貌，莫得零丁存在的必要。这次《著述权法》修改，仅仅删除了填塞的原44条，并不料味着播送电台、电视台播放已出书的灌音成品，还须经过其中作品著述权东说念主的许可。换言之，对这种步履仍然存在法定许可。仅仅在法律适用上，应当适用修改后的《著述权法》46条第2款（萧规曹随地保留了现行《著述权法》43条第2款）——“播送电台、电视台播放他东说念主已发表的作品，不错不经著述权东说念主许可，但应当按照法则支付酬劳”。
需要指出的是，天然该修改并莫得从实质上取消或改变法定许可法则，但导致了一个不小的期间问题。国务院于2009年制定了《播送电台电视台播放灌音成品支付酬劳暂行办法》（以下简称《办法》），详备法则了播送电台、电视台播放灌音成品，应按何种要领和门径向以灌音成品体现的作品的著述权东说念主付酬。《办法》1条开宗明义地说明了其法律依据——“为了保险著述权东说念主照章愚弄播送权，便捷播送电台、电视台播放灌音成品，凭证《中华东说念主民共和国著述权法》43条的法则，制定本办法”。问题在于，现行《著述权法》43条已在修改后的《著述权法》中被删除，《办法》就丧失了其存在的法律依据。可能会有东说念主残忍，在《著述权法》修改之后，该法律依据应为46条第2款。这天然不失为一种处置决策，但第46条第2款包容性更广，触及播送电台、电视台播放扫数已发表作品（视听作品除外），而不是仅适限于以出书作品的灌音成品的方式发表的作品，那么为什么对于以其他方式发表的作品，就不存在播送电台、电视台播放的付酬办法了呢？因此，删除播放以灌音成品体现的作品的法定许可之后，《办法》也应当进行修改，一是调整其制定的法律依据，二是对播送电台、电视台播放扫数已发表的作品（视听作品除外），法则法定许可费的支付办法。
（七）允许法律和行政限定增多职权限制
现行《著述权法》穷尽式地法则了无用经过职权东说念主许可利用作品的情形，即遴荐了欧洲大陆法系国度的“职权限制与例外”模式。它与《好意思国版权法》107条遴荐的“合理使用”模式完全不同，后者是列举四个供法官在个案中筹商的成分，以便活泼地判断相关未经许可利用作品的步履是否组成侵权。由此可见，我国《著述权法》并未法则所谓“合理使用”。
由于现行《著述权法》对职权限制遴荐了穷尽式列举的模式，法官不成高出法定范围，自行认定某种未经许可利用作品的步履不组成侵权。关联词，现行《著述权法》22条只法则了12种情形，在数目上远远少于欧洲大陆法系国度著述权限定章的职权限制或例外，远不成悠闲现实的需要。举例，教师为了教学需要，将一篇论文的片断复印后当堂发给学生，要求其阅读后究诘。该步履天然是“为课堂教学”而进行的行为，但被复印的作品并非“供教学东说念主员使用”，而是供学生使用。因此针对课堂教学和科学研究的职权限制难以适用。
假定相关论文的作者告状该名教师侵扰其著述权，法院如果判决教师的步履组成侵权，明显将相反基本的公道正义不雅念。在《著述权法》莫得对此提供施舍路线的情况下，最妙手民法院通过制定司法战术，允许法院在必要时超出《著述权法》法则的职权限制范围，认定某种未经许可利用作品的步履并不侵扰著述权。最妙手民法院2011年发布的《对于充分显露常识产权审判职能作用股东社会目的文化大发展大隆盛和促进经济自主息争发展多少问题的意见》8条法则：
……妥当运用著述权的限制和例外法则，正确判定被诉侵权步履的正当性，……在促进期间创新和营业发展确有必要的特殊情形下，筹商作品使用步履的性质和方针、被使用作品的性质、被使用部分的数目和质料、使用对作品潜在市集或价值的影响等成分。如果该使用步履既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不对理地毁伤作者的耿介利益，不错认定为合理使用。
“作品使用步履的性质和方针、被使用作品的性质、被使用部分的数目和质料、使用对作品潜在市集或价值的影响”恰是《好意思国版权法》107条列举的四个供法院在个案中认定某种未经许可利用作品的步履组成合理使用的筹商成分。最妙手民法院的此项意见等于是授权下级法院在“确有必要”的时候，打破《著述权法》对职权限制的限制，其在实务中能够显露的积极作用是可想而知的，但也存在着穷困法律依据的问题。
在这次修改《著述权法》的经过中，立法者刚硬到了这一问题，因此在修改后的《著述权法》中增多了无用未经许可、无用付费即可利用作品的第13种情形，即“法律、行政限定法则的其他情形”，从而增多了一定进度的活泼性。关联词，寄但愿于《著述权法》之外的其他法律日后不断增多新的职权限制，明显是不现实的。不错期待的是，为配合修改后的《著述权法》执行，过去纠正《著述权法执行条例》《计较机软件保护条例》和《信息汇注传播权保护条例》时，将很有可能适当增多职权限制的类型。但在三部条例完成纠正后，日后再次纠正条例并法则新的职权限制的几率也并不大。《著述权法执行条例》和《计较机软件保护条例》自2001年纠正之后，《信息汇注传播权保护条例》自2006年颁布后，都只在2013年纠正过一次，内容仅限于对违法步履的处罚款额进行调整。[35]因此，通过不断修转业政限定达到抓续增多职权限制的方针，在现实中亦然不可行的。
既然如斯，在修改后的《著述权法》执行之后，只须最妙手民法院莫得废止其司法战术，法院打破该法对职权限制范围的作念法还将持续。本文以为，本次《著述权法》修改，在两个枢纽问题上产生了逻辑错位。对于作品的类型，本应采取相对保守的作风，保管“作品类型法定”模式的近况，幸免法院有过大的开脱裁量权，将世界上大部分国度不承认不错组成作品的抒发形貌认定为属于受著述权法保护的作品（对此笔者已有专文诠释，[36]此处不再赘述）。对于职权限制，筹商到当前立法景色的国情，本应当赋予法院更大的开脱裁量权，允许法院在必要时凭证多样相关成分，认定某种未经许可利用作品的步履在未与作品的正常利用相冲突、莫得不对理地毁伤职权东说念主的正当利益的情况下，不组成侵权。关联词，本次《著述权法》修改在本应保守之处遴荐了激进的作念法，将“作品类型法定”模式改为“作品类型绽开”模式；在本应活泼之处却遴荐了保守的作念法，链接保管现行《著述权法》对职权限制的禁闭式法则。在本文看来，这是本次《著述权法》修改留住的一大缺憾。
【注视】
作者简介：王迁，华东政法大学训导
基金款式：本文为国度社会科学基金关键款式《媒体交融中的版权表面与运用研究》（款式批准号19ZDA330）的初步效果以及栽培部东说念主文社会科学研究策画基金款式“汇注游戏产业良性发展的版权保险研究”（编号19YJA8200040）的阶段性效果。
[1]参见杜甫《饮中八仙歌》。
[2]参见王迁：《对〈著述权法修正案（草案）（二次审议稿）〉的四点意见》，载《常识产权》2020年第9期。
[3]参见《与贸易相关的常识产权协定》（TRIPS协定）第10条，《世界常识产权组织版权协议》（WCT）第4条、第5条。
[4]世界常识产权组织编：《保护体裁和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译，中国东说念主民大学出书社2002年版，第13页。
[5]同注视[4]，第15-16页。
[6]Sam Ricketson& Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Oxford University Press, 2006, p.409.
[7]Kecofa B. V.v. Lancôme Parfums et Beauté et CIE S. N. C., [2006]E. C. D. R.26(2006), at 369-370.法国巴黎上诉法院的两次判决见Copyright law: France -"fragrance of a perfume", IIC 2008, 39(1), 113, 114; France: Intellectual Property Code, Art. L.112-2-..., IIC 2006, 37(7), 880, 881.法国最高法院以极其浮浅的意义——“香水气息仅是应用期间法门（know-how）的终结，在著述权法道理上，它不成被视为一种创作而成的、能从著述权保护中受益的抒发形貌”两次推翻巴黎上诉法院的判决，France: Intellectual Property Code, arts. L.112-1, L.112-2-..., IIC 2010, 41(2), 234-235; France: Intellectual Property Code, Arts. L.112-1, 112-2-..., IIC 2006, 37(8), 988-989.
[8]好意思国法院大费陡立，概述筹商了创举性中的“零丁完成”“创造性的充分进度”以及是否“已固定”等多种成分后才认定其不组成作品。See Kim Seng Co.v. J & A Importers, Inc., 810 F. Supp.2d 1046, 1052-1055(2011).
[9]See Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV, CJEU, Case C-310/17(2018), para.40-43.
[10]"With great power there must also come great responsibility"，或者"With great power comes great responsibility"竟然切发祥尚不清晰。凭证现存文献，这句话最早可追忆到法国大立异期间（1793年）的法国国民大会（French National Convention），原文为"Ils doivent envisager qu'une grande responsabilité est la suite inséparable d'un grand pouvoi"，参考英文翻译为"They [the Representatives]must contemplate that a great responsibility is the inseparable result of a great power"。参见维基百科：https://en.wikipedia.org/wiki/With_great_power_comes_great_responsibility#cite_note-5.
[11]在插花案中，法院以为原告的“涉案花束在视觉上具备相应的好意思感。……具备创举性，且能够以有形形貌赐与复制，具有实用性，能够作为好意思术作品中的实用艺术品受到著述权法保护”。山东省济南市中级东说念主民法院民事判决书（2017）鲁01民终998号。
[12]在音乐喷泉案中，法院以为原告的音乐喷泉“喷射效果的呈现”属于好意思术作品，北京常识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[13]中国音乐著述权协会诉深圳康佳通讯科技有限公司等侵扰著述权纠纷案，北京市第二中级东说念主民法院民事判决书（2004）二中民初字第11835号。
[14]17 USC 106（3）.
[15]参见上海升登永文化传播有限公司诉上海东方电视购物有限公司等侵害作品信息汇注传播权纠纷案，上海市杨浦区东说念主民法院民事判决书（2018）沪0110民初16067号。
[16]《民法典》第1260条。
[17]参见安乐影片有限公司诉北京时越汇注期间有限公司等侵扰著述权纠纷案，北京市第二中级东说念主民法院民事判决书（2008）二中民初字第10396号，北京市高等东说念主民法院民事判决书（2009）高民终字第3034号，
[18]《北京市高等东说念主民法院对于汇注著述权纠纷案件多少问题的相易意见》第10条法则：“汇注管事提供者通过信息汇注按照事前安排的时期表向公众提供作品的在线播放的，不组成信息汇注传播步履，应适用著述权法第10条第1款第（十七）项进行调整。”《北京市高等东说念主民法院侵害著述权案件审理指南》第9.24条（定时播放）作出了相通的法则。
[19]参见王迁：《对〈著述权法修正案（草案）〉的几点修改建议》，载《中国版权》2020年第3期。
[20]参见《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项；第11条之二第1款第（1）项、第（2）项；第11条之三第（1）款第（2）项和第14条第1款第（2）项后半句。
[21]参见《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项：第11条之二第1款第（3）项；第11条之三第1款第（1）项和第14条第1款第（2）项前半句。
[22]参见2020年4月26日司法部党组文书、副部长袁曙宏在十三届宇宙东说念主民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《对于〈中华东说念主民共和国著述权法修正案（草案）〉的说明》；2020年8月8日第十三届宇宙东说念主民代表大会常务委员会第二十一次会议，宇宙东说念主民代表大会宪法和法律委员会《对于〈中华东说念主民共和国著述权法修正案（草案）〉修改情况的文告》；2020年11月10日第十三届宇宙东说念主民代表大会常务委员会第二十三次会议，宇宙东说念主民代表大会宪法和法律委员会《对于〈中华东说念主民共和国著述权法修正案（草案）〉审议终结的申诉》；2020年11月11日第十三届宇宙东说念主民代表大会常务委员会第二十三次会议，宇宙东说念主民代表大会宪法和法律委员会《对于〈宇宙东说念主民代表大会常务委员会对于修改〈中华东说念主民共和国著述权法〉的决定（草案）〉修改意见的申诉》。
[23]《伯尔尼公约》《与贸易相关的常识产权协定》和《世界常识产权组织版权协议》都允许缔约方在稳当“三步历练要领”的条件下，法则对职权的限制。参见《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易相关的常识产权协定》第13条、《世界常识产权组织版权协议》（WCT）第10条第2款。
[24]世界常识产权组织编：《著述权与相连权法律术语汇编》（中英法对照），刘波林译，北京大学出书社2007年版，第42页。
[25]WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO – Glossary of Copyright and Related Rights Terms, WIPO publication No.891(E), 2003, p.275-276.
[26]《最妙手民法院对于充分显露常识产权审判职能作用股东社会目的文化大发展大隆盛和促进经济自主息争发展多少问题的意见》第8条法则：“……对设立或者胪列在室外社会大师形势的艺术作品进行摹仿、绘画、照相或者摄像，并对其效果以合理的方式和范围从头使用，不管该使用步履是否具有营业方针，均可认定为合理使用。”
[27]《民法典》第123条明确法则：“常识产权是职权东说念主照章就下列客体享有的专有的职权：……。”
[28]参见世界常识产权组织官网上对该协议的先容，https://wipolex.wipo.int/zh/treaties/textdetails/13169.
[29]张建华主编：《信息汇注传播权保护条例释义》，中国法制出书社2006年版，第28页。
[30]同注视[19]。
[31]《马拉喀什协议》第2条法则：“‘无抑遏时势版’是指遴荐替代方式或形貌，便于受益东说念主使用作品，包括让受益东说念主不错与无观点抑遏者或其他印刷品阅读抑遏者一样切实可行、悠闲地使用作品的作品版块。”同期，该协议第1项和第13项“议定声明”还阐述，不错将有声书制作为无抑遏时势版，对与有声书相关的相连权（扮演者权、灌音制作者权）适用协议法则的职权限制。
[32]《马拉喀什协议》第2条在界说“被授权实体”时，要求其“将无抑遏时势版的刊行和提供限于受益东说念主和（或）被授权实体”。
[33]See WIPO, Doc. SCCR/23/7, Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities, p.14;WIPO, Doc. SCCR/20/12, Draft Joint Recommendation concerning the Improved Accessto Works Protected by Copyright for Persons with a Print Disability, Proposal by the Delegation of the European Union, Article 1(iii).
[34]See WIPO, Doc. SCCR/24/9, Revised, Article A Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities, p.8.
[35]《著述权法执行条例》（2013年纠正）第36条、《计较机软件保护条例》（2013年纠正）第24条和《信息汇注传播权保护条例》（2013年纠正）第19条。
[36]参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》拳交 扩张，载《当代法学》2019年第3期；王迁：《对〈著述权法修正案（草案）（二次审议稿）〉的四点意见》，载《常识产权》2020年第9期。